新的外國投資法將改變現行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。
新的外國投資法將集中于與外商投資行為直接相關的方面，包括外資界定、外資準入、外資待遇、安全審查、外資促進、外資保護等。新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法。
《征求意見稿》對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定，總體而言值得肯定。但《征求意見稿》所構建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關于審查機構的設計。
1月19日，商務部在其網站上公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），標志著我國外商投資企業(yè)法律制度的全面修改進入一個新的階段。
《征求意見稿》改變了現行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。鑒于我國已經建立起以《公司法》為核心、包括《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》在內的較為完善的企業(yè)組織法體系，外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內容主要交由這些法律制度去統(tǒng)一調整和規(guī)范，外商投資法則集中于與外商投資行為直接相關的方面，包括外資界定、外資準入、外資待遇、安全審查、外資促進、外資保護等。換言之，新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法，不再是以企業(yè)組織為著眼點和依歸，而是以投資行為為著眼點和依歸。
《征求意見稿》第四章對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定。該部分規(guī)定整合了我國目前在外資并購領域實施的國家安全審查制度的相關內容，將審查對象擴展至一切形式的外商投資（無論是新設投資還是跨國并購），并對審查權限、審查標準、審查決定等方面進行了補充和完善，總體而言值得肯定。但從制度合理性和可操作性的角度看，特別是與代表性國家的成熟制度對比，仍然存在有待商榷之處。
國家安全審查制度基本內涵與我國制度現狀
關于何謂外商投資的“國家安全審查”，并無嚴格的法律界定。一般而言，外商投資國家安全審查是指以涉及“國家安全”為理由，由專門的機構和機制對歸入審查范圍的特定外商投資行為進行全面審查，以評估該投資行為對東道國國家安全產生的風險和影響，從而作出決策并進行風險干預管控的專門制度。
該制度由美國于20世紀70年代創(chuàng)設，后經1988年《�？松�-弗洛里奧修正案》和2007年《外國投資與國家安全法》的修正完善而日益成熟。目前，包括英國、法國、德國、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等在內的主要市場經濟國家均已建立起各自的國家安全審查制度。
我國現行外資國家安全審查制度的原型是商務部等部委搭建的外資并購國家經濟安全審查制度，基本依據是2006年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（“6號令”）。對外資并購境內企業(yè)的國家安全審查本質上是一種市場準入制度，是行政許可的一種，而根據《行政許可法》，部門規(guī)章不能設定行政許可。因此，嚴格說來，“6號令”、“10號令”所搭建的國家經濟安全審查制度，在合法性上存在一定瑕疵。
2011年2月，國務院辦公廳發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），彌補了上述可能的合法性缺陷，正式建立起我國外資并購領域的國家安全審查制度。根據《通知》，國家安全審查的內容為：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響；并購交易對國家經濟穩(wěn)定運行的影響；并購交易對社會基本生活秩序的影響；并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。在審查機制方面，《通知》規(guī)定采取部際聯席會議（以下簡稱“聯席會議”）形式，由發(fā)改委和商務部“雙牽頭”，會同相關部門共同進行審查。
2011年8月，商務部公布了《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，對《通知》的相關內容作了進一步明確和細化。2014年5月，發(fā)改委發(fā)布了《外商投資項目核準和備案管理辦法》，將國家安全審查納入外商投資項目管理體系，實現相關管理制度有機結合。與《通知》僅適用于并購投資不同，該管理辦法適用于“中外合資、中外合作、外商獨資、外商投資合伙、外商并購境內企業(yè)、外商投資企業(yè)增資及再投資項目等各類外商投資項目”（第2條），既包括并購投資，也包括新設投資。管理辦法第7條明確規(guī)定“外商投資涉及國家安全的，應當按照國家有關規(guī)定進行安全審查”，從而將國家安全審查與外商新設投資聯系起來。
《征求意見稿》對現行外商投資國家安全審查制度的改進
《征求意見稿》對現行外商投資國家安全審查制度的強化和改進主要體現在以下四個方面。
第一，以法律的形式對國家安全審查制度作出規(guī)定，提升了其效力層級權威。
如上所述，原先的“10號令”和“6號令”僅僅是商務部制定的部門規(guī)章，效力層級較低；即便是《通知》，也僅是以國務院辦公廳的名義所發(fā)，還不算真正意義上的行政法規(guī)。這既與國家安全審查制度的地位和重要性不相稱，實踐中也難以據以全面調動各方面資源。《征求意見稿》將國家安全審查制度正式納入外商投資立法，使這一制度上升到法律的層次，有助于其更好地發(fā)揮應有作用。
第二，將國家安全審查的領域從外資并購擴展至一切外商投資，使得審查領域更加全面和周延。
從“10號令”、“6號令”到《通知》，國家安全審查的領域均限于外資并購，不包括新設投資�！墩髑笠庖姼濉返�48條則明確規(guī)定：“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查�！睂彶轭I域的這一拓展有著顯著的必要性和價值�！墩髑笠庖姼濉讽槕獓H潮流，以準入前國民待遇和負面清單模式為立法基礎，除納入外國投資特別管理措施目錄的投資以外，不再對外商投資進行一般性的審批，改為實行備案制。這在大大便利和促進外國投資的同時，也會在一定程度上削弱對外商投資風險的控制力度。在這個意義上，全面適用于各種外商投資的國家安全制度，可以有效發(fā)揮填補缺漏的作用。
第三，增加規(guī)定了若干進行國家安全審查時需要考慮的因素，使得“國家安全”的概念更有彈性。
“國家安全”是國家安全審查制度中基礎性的核心概念，但從國外經驗特別是美國的相關做法看，一般不對“國家安全”進行明確界定，而是對審查領域、審查標準等進行較為寬泛和模糊的描述，從而給審查機構在個案中的實際操作留下了較大空間。
《征求意見稿》第57條沿用了《通知》所用的列舉模式，但增加規(guī)定了若干應當考慮的因素，包括外國投資事項是否受外國政府控制，使得“國家安全”的內涵更加豐富。更重要的是，第57條第11項還以兜底條款的形式，規(guī)定對“聯席會議認為應當考慮的其他因素”進行考慮，從而賦予了審查機構必要的自由裁量權，增加了審查制度的彈性。
第四，增加了聯席會議依職權啟動國家安全審查的規(guī)定，使得審查啟動機制更加合理和嚴謹。
根據現行規(guī)定，外商投資國家安全審查的啟動分為兩種：一是外國投資者主動向商務部提出審查申請，二是第三方（國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)）向商務部提出審查建議。但無論是“申請”還是“建議”，都屬于廣義上的“依申請”的范疇。反觀其他國家，外資國家安全審查機構通常都具有在其認為必要時自行啟動安全審查的權力�！墩髑笠庖姼濉返�55條明確規(guī)定“聯席會議可依職權決定對危害或可能危害國家安全的外國投資進行國家安全審查”，從而彌補了現行規(guī)定在審查啟動方式上不夠周延的缺陷，有助于其更加有效地發(fā)揮作用。
此外，對于聯席會議的審查決定，《征求意見稿》第58條與國際主流接軌，在《通知》所規(guī)定的通過或不通過這兩類決定之外，增加了一類“附條件通過”決定，即“外國投資危害或者可能危害國家安全、但可通過附加限制性條件消除的，予以附條件通過”，從而使得制度運作更加靈活，也更加人性化。
《征求意見稿》應該完善審查機構的設計
盡管整體而言可圈可點，但《征求意見稿》所構建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關于審查機構的設計。
從相關國家外商投資國家安全審查的機構設置看，大致有如下三種模式：一是委員會模式，如美國外國投資美國委員會（以下簡稱“外國投資委員會”）、俄羅斯外國投資監(jiān)管委員會、印度外國投資促進委員會、韓國外商投資委員會等。委員會一般成員廣泛，涵蓋安全、產業(yè)、經濟、外交等多個領域。二是單部門負責模式，如加拿大和澳大利亞。三是主導部門+行業(yè)主管部門聯合負責模式，最典型的是日本。
《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所創(chuàng)設的聯席會議模式�！墩髑笠庖姼濉返�49條規(guī)定：“國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會議，承擔外國投資國家安全審查的職責。國務院發(fā)展改革部門和國務院外國投資主管部門共同擔任聯席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查�！备鶕摋l，并結合《征求意見稿》第四章的其他相關規(guī)定，聯席會議模式似乎無法歸入上述任何一種模式。誠然，與國外模式不同本身并不是問題，“中國特色”本身也不是問題，但問題在于，關于聯席會議的立法設計中存在諸多含糊不清、似是而非之處，勢必對國家安全審查制度的清晰性、透明性和可預見性造成實質性影響。
首先，無論是現行的《通知》，還是《征求意見稿》，均未明確聯席會議的成員部門，國務院也沒有以其他方式對外公布聯席會議的組成情況，令人無從判斷聯席會議的成員部門是固定的，還是根據所審查的不同的外國投資個案來靈活組建。
特別是《征求意見稿》中“國務院發(fā)展改革部門和國務院外國投資主管部門共同擔任聯席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查”這樣的表述，更讓人對聯席會議成員部門與“外國投資所涉及的相關部門”之間究竟是何關系感到困惑。反觀美國，其2007年《外國投資與國家安全法》明確規(guī)定，作為國家安全審查機構的外國投資委員會由9個有投票權成員（財政部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、司法部長、能源部長、美國貿易代表、科技政策辦公室主任）、2個無投票權成員（中央情報局長和勞工部長）和5個觀察員（管理和預算辦公室主任、經濟顧問委員會主席、總統(tǒng)國家安全事務助理、總統(tǒng)經濟政策助理以及總統(tǒng)國土安全和反恐事務助理）組成，情況一目了然。
其次，聯席會議究竟由誰主導、如何主導，《征求意見稿》語焉不詳。
在抽象層面上，《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所構建的“雙牽頭”模式，規(guī)定由商務部和發(fā)改委共同擔任聯席會議的召集單位。但在具體規(guī)則設計中，發(fā)改委作為聯合召集單位之一，承擔何種有別于其他成員部門的特殊職責、行使何種特殊權力、發(fā)揮何種特殊作用，完全沒有任何體現。這在實際運作中無疑會給商務部和發(fā)改委這兩個主要部門之間的分工合作造成障礙。
進而言之，這種曖昧不清的規(guī)定還會帶來“誰（能）代表聯席會議”的問題。例如，根據《征求意見稿》第55條，聯席會議可依職權決定進行國家安全審查。那么，此時誰能代表聯席會議來啟動依職權審查？從現有條款中顯然無從判斷。
最后，聯席會議究竟采取何種決策機制，《征求意見稿》也未予明確。
《征求意見稿》第62條規(guī)定，在一般性審查階段，聯席會議應當作出是否需要進行特別審查的決定；第64條規(guī)定，在特別審查中，聯席會議若認為外國投資危害或可能危害國家安全，應提出書面審查意見，報請國務院決定是否通過。但聯席會議以何種決策方式形成上述決定或意見，《征求意見稿》未予明確。
這些不足之處，無疑需要商務部在征求意見后的正式草案中加以彌補。
