■依法治國專家談

　　●契約精神在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常被湮沒或者遭受漠視。漠視契約自由、行政管制濫用的現(xiàn)象很多，漠視契約正義、霸王合同的現(xiàn)象很泛濫，漠視契約嚴(yán)守、言而無信的現(xiàn)象也很嚴(yán)重。
　　●契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴(yán)守。
　　●市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)就是契約經(jīng)濟(jì)，就是大力弘揚(yáng)契約自由的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。只有弘揚(yáng)契約自由精神，才能鼓勵(lì)市場創(chuàng)新，激發(fā)市場主體與全社會的活力與動(dòng)力，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。
　　●契約正義強(qiáng)調(diào)交易雙方的權(quán)利義務(wù)對等，旨在鼓勵(lì)等價(jià)交易與公平交易，弘揚(yáng)平等互利精神，鼓勵(lì)公平交易，加速商事流轉(zhuǎn)，激活投資活動(dòng)，遏制強(qiáng)勢市場主體恃強(qiáng)凌弱、攫取不當(dāng)利益的不法行為。
　　●生效的合同等于有效法律。契約嚴(yán)守是契約精神的靈魂，是社會誠信體系的基石，是市場主體誠信的底線要求。

　　十八屆四中全會《決定》強(qiáng)調(diào)，“社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向”，并要求全社會“強(qiáng)化規(guī)則意識，倡導(dǎo)契約精神”。那么，何為契約精神？為何要重視契約精神？我國法治化的市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的契約精神？

　　契約精神在現(xiàn)實(shí)生活中常遭漠視　

　　近年來，“契約精神”在我國成為企業(yè)界和社會各界耳熟能詳?shù)臒衢T詞匯，并非偶然。在契約精神成為稀缺資源的情況下，人們必然渴望契約精神。什么是契約精神？不同的契約主體從不同利益和思維的角度出發(fā)，會存在不同的理解，得出不同的結(jié)論。但有一點(diǎn)是確定的，契約精神在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常被湮沒或者遭受漠視。
　　契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴(yán)守。在實(shí)踐中，漠視契約自由、行政管制濫用的現(xiàn)象很多；漠視契約正義、霸王合同的現(xiàn)象很泛濫；漠視契約嚴(yán)守、言而無信的現(xiàn)象也很嚴(yán)重。
　　首先，契約自由尚未受到應(yīng)有尊重與保護(hù)。在公司準(zhǔn)入的過程中還存在很多不必要的行政許可，嚴(yán)重壓抑了契約自由。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和公司并購重組活動(dòng)中，不時(shí)出現(xiàn)地方政府行政干預(yù)和行政強(qiáng)制的影子。在公司開展的商事活動(dòng)中經(jīng)常有欺詐、脅迫、誤導(dǎo)等手段的大量使用。此外，不正當(dāng)競爭行為與濫用壟斷優(yōu)勢地位的行為也嚴(yán)重壓抑了契約自由。
　　其次，契約正義尚未像契約自由那樣引起市場主體與社會各界的高度重視。北京市工商局2013年12月抨擊了餐飲行業(yè)“霸王條款”（包括最低消費(fèi)與開瓶費(fèi)等）之后，就引起了對契約精神的不同理解的軒然大波。
　　其三，契約嚴(yán)守的理念容易遭受道德風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。例如，在房地產(chǎn)類的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中，買賣雙方已經(jīng)簽署并且部分履行、甚至全部履行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但倘若房價(jià)上漲帶動(dòng)房地產(chǎn)公司的股權(quán)價(jià)值飆升，股權(quán)出讓方常會以各種貌似正當(dāng)?shù)睦碛梢蠼獬贤�，收回股�?quán)。而一旦房價(jià)暴跌帶動(dòng)房地產(chǎn)公司的股權(quán)價(jià)值貶損，股權(quán)受讓方也會以各種理由要求解除合同，收回股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。在礦產(chǎn)資源類的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中也存在類似問題。
　　在我國全面深化改革尤其是經(jīng)濟(jì)體制改革的關(guān)鍵歷史時(shí)期，大力弘揚(yáng)契約精神，具有重大現(xiàn)實(shí)意義與深遠(yuǎn)歷史意義。

　　契約自由精神有待進(jìn)一步激活　

　　契約自由是合同法的靈魂，是市場經(jīng)濟(jì)的主旋律。市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)就是契約經(jīng)濟(jì)，就是大力弘揚(yáng)契約自由的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。只有弘揚(yáng)契約自由精神，才能鼓勵(lì)市場創(chuàng)新，激發(fā)市場主體與全社會的活力與動(dòng)力，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。既要反對商人強(qiáng)買強(qiáng)賣、欺詐誤導(dǎo)，也要反對政府越俎代庖，過度、不當(dāng)?shù)馗深A(yù)市場微觀活動(dòng)。反契約自由精神的合同不僅存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲資源配置、降低宏觀效率、損害社會福祉。
　　鑒于契約自由的極端重要性，《合同法》在總則中運(yùn)用兩個(gè)條款不厭其煩地重申契約自由�！逗贤ā返�3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”，旨在反對店大欺客、倚強(qiáng)凌弱的強(qiáng)制交易行為。即使級別很高的行政機(jī)關(guān)作為合同一方當(dāng)事人參與市場活動(dòng)（包括但不限于政府采購市場、政府土地使用權(quán)出讓市場），也要遵循契約自由精神。《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”，旨在反對合同之外的第三人尤其是握有公權(quán)力的黨政機(jī)關(guān)和公務(wù)人員恣意拉郎配，非法干預(yù)當(dāng)事人的契約自由。
　　需要強(qiáng)調(diào)的是政府采購合同的契約自由屬性，有助于將行政權(quán)關(guān)進(jìn)合同法的籠子，對于培育和發(fā)展政府采購市場具有重大法治意義。政府作為一方當(dāng)事人的合同（如國有土地使用權(quán)出讓合同、BOT合同）也要弘揚(yáng)契約自由精神，引用市場機(jī)制。
　　我們需要弘揚(yáng)的契約自由精神，并不滿足于形式上的契約自由，而且致力于追求實(shí)質(zhì)上的契約自由。
　　為讓實(shí)質(zhì)契約自由、多邊契約自由以及理性契約自由落地生根，《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《保險(xiǎn)法》、《勞動(dòng)合同法》及其他法律法規(guī)作出了重要突破。例如，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條引入了消費(fèi)者的后悔權(quán)制度。
　　要建立健全適當(dāng)性管理為核心的投資者友好型市場準(zhǔn)入體系，是契約自由精神對資本市場提出的新要求。證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)要不折不扣地執(zhí)行適當(dāng)性管理制度，確保適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)、在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間和適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)、以適當(dāng)?shù)牡姆绞�、把適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品賣給適當(dāng)?shù)耐顿Y者。投資者適當(dāng)性管理制度的核心就是為了追求理性的契約自由，預(yù)防沒有經(jīng)驗(yàn)的投資者在券商和中介機(jī)構(gòu)的誤導(dǎo)下誤入歧途。
　　在打擊不正當(dāng)競爭行為、貫徹反壟斷法、建立健全公開公平公正的市場交易秩序與競爭秩序方面，政府更是大有作為。服務(wù)型政府建設(shè)不等于剝奪市場主體的契約自由。相反，政府監(jiān)管的本意是康復(fù)契約自由。

　　契約正義精神不應(yīng)成為被遺忘的角落　

　　契約正義，又稱契約公平，是與契約自由比肩而立的第二大契約精神。契約正義強(qiáng)調(diào)交易雙方的權(quán)利義務(wù)對等，旨在鼓勵(lì)等價(jià)交易與公平交易，弘揚(yáng)平等互利精神，鼓勵(lì)公平交易，加速商事流轉(zhuǎn)，激活投資活動(dòng)，遏制強(qiáng)勢市場主體恃強(qiáng)凌弱、攫取不當(dāng)利益的不法不當(dāng)行為。
　　我國目前某些市場領(lǐng)域患上了對形式契約自由、尤其是強(qiáng)勢市場主體單邊契約自由的癡迷癥與過度依賴癥，公然放縱形式契約自由與單邊契約自由的癌細(xì)胞肆無忌憚地侵蝕實(shí)質(zhì)契約自由、雙邊契約自由及契約正義的核心價(jià)值觀。
　　傳統(tǒng)發(fā)展觀認(rèn)為，效率優(yōu)先、兼顧公平；或者，在初次分配階段強(qiáng)調(diào)效率，在二次分配階段強(qiáng)調(diào)公平。長期以來，重效率、輕公平的思維定勢和一系列制度安排潛移默化地左右著市場經(jīng)濟(jì)的改革與發(fā)展，在客觀上損害了弱勢群體（包括消費(fèi)者、勞動(dòng)者、中小投資者、小微企業(yè)）的權(quán)益。由于某些立法體系、監(jiān)管體系與司法體系對效率的過度癡迷和對公平的嚴(yán)重漠視，公權(quán)力對不公平的盈利模式與侵權(quán)現(xiàn)象存在懈怠無為甚至麻木不仁的現(xiàn)象。一些經(jīng)營者肆無忌憚地從廣大消費(fèi)者攫取不義之財(cái)，而受損消費(fèi)者卻很難或無法獲得及時(shí)公平有效的法律救濟(jì)。一些控制股東和實(shí)際控制人將上市公司視為自己的取款機(jī)，導(dǎo)致侵占和掏空上市公司資產(chǎn)的現(xiàn)象司空見慣。
　　黨的十八大報(bào)告明確指出，“必須堅(jiān)持維護(hù)社會公平正義。公平正義是中國特色社會主義的內(nèi)在要求。要在全體人民共同奮斗、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的基礎(chǔ)上，加緊建設(shè)對保障社會公平正義具有重大作用的制度，逐步建立以權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平為主要內(nèi)容的社會公平保障體系”。十八屆三中全會強(qiáng)調(diào)，“堅(jiān)持社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革方向，以促進(jìn)社會公平正義、增進(jìn)人民福祉為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)”，并承諾“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”。
　　《合同法》第5條明確規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”�；诠皆瓌t，又派生出了顯失公平合同的可變更或撤銷制度以及情事變更制度。
　　為預(yù)防格式條款墮落為霸王條款，《合同法》第39條要求提供格式條款的一方遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明；第40條明確宣布具有該法第52條和第53條規(guī)定情形的格式條款，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效；第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。
　　實(shí)踐證明，徒有自由外觀而缺乏正義元素的“霸王條款”即使獲得嚴(yán)守，也只會使消費(fèi)者權(quán)益受到侵害，使商家獲得不當(dāng)利益，市場的資源配置機(jī)制被扭曲，最終阻礙經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，甚至誘發(fā)全行業(yè)的誠信株連后果。
　　作為中消協(xié)的理事與副會長，多年來與廣大消費(fèi)者一道致力于批評許多消費(fèi)領(lǐng)域的“霸王條款”，展開了可謂艱苦卓絕的維權(quán)抗?fàn)帯５?jīng)過多年苦口婆心的點(diǎn)評、抨擊、論戰(zhàn)，一些商家依然故我，某些行業(yè)協(xié)會甚至公然把不公平格式條款寫入行規(guī)行約。殊不知，行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則只能自律，不能律他。換言之，自律規(guī)則只能約束會員，不能約束會員外的消費(fèi)者。
　　政府采購市場也要體現(xiàn)契約正義精神�！墩少彿ā返�3條要求政府采購遵循公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。
　　《蘇三起解》中有段臺詞：“你說你公道，我說我公道，公道不公道，自有天知道”。這是對我國封建社會公平觀念的真實(shí)寫照。為確保公平原則得到不折不扣的落實(shí)，除了市場主體慎獨(dú)自律、包容妥協(xié)、多贏共享的締約與履約觀念，還需要法官和仲裁員獨(dú)立公正地行使裁判權(quán)。

　　契約嚴(yán)守精神須根植于市場的每個(gè)角落　

　　生效的合同等于有效法律。契約嚴(yán)守是契約精神的靈魂，是社會誠信體系的基石，是市場主體誠信度的底線要求。契約嚴(yán)守強(qiáng)調(diào)合同的有效性與神圣性，要求當(dāng)事人誠信履約，反對當(dāng)事人違約失信，出爾反爾，言而無信。體現(xiàn)契約自由與契約正義的合同倘若得不到認(rèn)真履行，就會淪為一張廢紙。
　　為強(qiáng)化契約嚴(yán)守精神，《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。該法還基于誠實(shí)信用原則，通過增設(shè)先合同義務(wù)、合同附隨義務(wù)與后合同義務(wù)，提高合同的履約率。
　　我國具有契約嚴(yán)守的文化傳統(tǒng)。中國法制史專家張晉藩教授指出:出土漢墓中的《楊紹買地磚》上載有“民有私約如律令”的字樣。既然民間的私人契約像國家法律那樣神圣不可違反，締約主體當(dāng)然要履約踐諾。
　　我國違約現(xiàn)象的產(chǎn)生既有現(xiàn)實(shí)原因，也有文化根源。
　　就現(xiàn)實(shí)原因而言，就是違約收益高于違約成本，守約收益低于守約成本，維權(quán)成本高于維權(quán)收益。守約方面臨著“為了追回一只雞就要?dú)⒌粢活^�！钡木骄�。就文化根源而言，十年文革浩劫與改革開放以來盛行的“金錢掛帥”、“效率優(yōu)先、兼顧公平”的價(jià)值觀對違約背信現(xiàn)象產(chǎn)生了推波助瀾的影響。
　　在弘揚(yáng)契約嚴(yán)守精神方面，法治是基礎(chǔ)，道德是關(guān)鍵。法律是人們最基本的社會行為準(zhǔn)則。法律的實(shí)質(zhì)是把做人做事的最低道德底線上升為國家意志。法律對行為主體的評價(jià)結(jié)論是合法性。與法律相比，道德是更高的社會行為準(zhǔn)則，是心中的法律。道德對行為主體評價(jià)的結(jié)論是善惡。即使一個(gè)市場主體守法經(jīng)營，但不遵守倫理準(zhǔn)則，也會淪為富而不貴的無賴。
　　《民法通則》和《合同法》等諸多民商事法律都確認(rèn)了誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是主流的道德準(zhǔn)則。法律層面規(guī)定的誠實(shí)信用原則恰恰說明了誠實(shí)信用原則的重要性，是道德價(jià)值征服了法律制度缺點(diǎn)的產(chǎn)物。例如，要打擊基金經(jīng)理的老鼠倉現(xiàn)象，既要靠道德維系，也離不開法律的制裁和推動(dòng)。
　　鑒于道德的基礎(chǔ)性、普遍性、全民性、長遠(yuǎn)性與治本性，我們要大力培育契約嚴(yán)守文化，加強(qiáng)商業(yè)倫理教育，號召廣大市場主體在遵循法律的前提下，最大限度提升資本市場文明水準(zhǔn)�，F(xiàn)在國內(nèi)許多商學(xué)院紛紛打著國學(xué)的幌子，開設(shè)《三十六計(jì)》和《厚黑學(xué)》等課程，專門講授商場中的陰謀詭計(jì)，唯獨(dú)不把商業(yè)道德作為必修課。相比之下，商業(yè)倫理則是美國商學(xué)院普遍開設(shè)的必修課。
　　雖然法律和道德都很重要，但效果最快的是厲行法治。美國亦有見利忘義之人。美國解決這些問題主要不是靠道德，而是靠法律，這也是美國在世界上人均擁有律師比例獨(dú)領(lǐng)世界第一的主要原因。
　　依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的治國方略，無疑為我國完善資本市場誠信法治提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和行為指南。
　　要進(jìn)一步夯實(shí)我們的資本市場誠信根基，既要一手抓法治建設(shè)，也要一手抓道德建設(shè)，二者相輔相成，不可偏廢。既要靠好人，又要靠好制度，更要靠好文化。但制度的創(chuàng)新力和執(zhí)行力更為根本。