■從法律上，政府與融資平臺(tái)公司是兩個(gè)法律主體，融資平臺(tái)公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)，融資平臺(tái)公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺(tái)公司的債務(wù)。
■從法理上和維護(hù)地方政府及融資平臺(tái)公司信用、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定角度來講，應(yīng)當(dāng)適用法人人格否認(rèn)制度，讓地方政府連帶清償融資平臺(tái)公司債務(wù)。
■此外，依據(jù)關(guān)聯(lián)交易制度、股東出資制度、擔(dān)保制度的法律規(guī)定，地方政府都應(yīng)該為其行為承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
據(jù)報(bào)道，審計(jì)署對(duì)地方政府性債務(wù)的審計(jì)結(jié)果將于近日公布，這將對(duì)中國(guó)未來地方政府性債務(wù)的管控提供有力的數(shù)據(jù)支持。根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳2011年頒布的《地方政府性債務(wù)審計(jì)工作方案》，審計(jì)的范圍主要包括三類，一是地方政府負(fù)有償還責(zé)任的債務(wù)，二是地方政府負(fù)有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)，三是其它相關(guān)債務(wù)。在本次審計(jì)中，我們預(yù)計(jì)審計(jì)的范圍應(yīng)該是這三類。從方案的內(nèi)容來看，這三類債務(wù)中均包含政府融資平臺(tái)公司所負(fù)債務(wù)，事實(shí)上，本次審計(jì)中最受關(guān)注的就是政府融資平臺(tái)公司所產(chǎn)生的政府性債務(wù)。
雖然，為全面摸清地方政府可能承擔(dān)的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，此次審計(jì)也會(huì)將所有政府融資平臺(tái)公司所負(fù)債務(wù)均納入政府性債務(wù)之列。但是從法律上，政府與融資平臺(tái)公司是兩個(gè)法律主體，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，融資平臺(tái)公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān),融資平臺(tái)公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺(tái)公司的債務(wù)。顯然,從審計(jì)的角度，由于政府融資平臺(tái)公司設(shè)立背景、經(jīng)營(yíng)狀況、運(yùn)作模式等存在很大的差異，審計(jì)署很難從法律上做精確的判斷。
從整體上來講，政府承擔(dān)融資平臺(tái)公司債務(wù)主要基于以下法律制度：
依公司法人人格否認(rèn)制度 政府應(yīng)連帶清償融資平臺(tái)債務(wù)
融資平臺(tái)公司一般都是按照《公司法》進(jìn)行登記的，或登記為國(guó)有獨(dú)資公司，或登記為多個(gè)股東的有限責(zé)任公司。公司獨(dú)立法人人格制度和有限責(zé)任制度是公司制度的基石，能夠?qū)⑵湄?zé)任限定在出資義務(wù)范圍內(nèi)，限制股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了公司制度的蓬勃發(fā)展。
但是，有的股東（尤其是控制股東）濫用公司法人獨(dú)立人格，以公司名義對(duì)外進(jìn)行交易，卻將利益歸于自己，在存在責(zé)任時(shí)又以法人獨(dú)立人格為由規(guī)避其責(zé)任，最為突出的就是“皮包公司”。為了規(guī)制這種現(xiàn)象，我國(guó)《公司法》大膽引進(jìn)了法人人格否認(rèn)制度，也叫“揭開公司面紗”、“股東直索責(zé)任”等，即在特定情形下，債權(quán)人可以突破公司法人獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任制度，讓股東或者實(shí)際控制人承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。在作判斷的時(shí)候，實(shí)務(wù)界通常從人格混同、財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同，綜合進(jìn)行認(rèn)定。
在一些地方，融資平臺(tái)公司和政府部門（例如招商引資部門）經(jīng)常存在一套人馬，兩塊牌子，相關(guān)人員往往既是政府官員，又是公司職員，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)未實(shí)質(zhì)成立，形同虛設(shè)，人格混同是容易認(rèn)定的。公司運(yùn)營(yíng)和發(fā)展受地方政府控制，公司的財(cái)產(chǎn)作為政府部門的小金庫，政府隨意使用，其財(cái)產(chǎn)混同也不難認(rèn)定。公司的業(yè)務(wù)與政府部門的業(yè)務(wù)往往也很難區(qū)分，同樣都是為地方發(fā)展籌措資金，業(yè)務(wù)混同亦不難認(rèn)定。從后果上來看，這種混同確實(shí)損害了公司債權(quán)人的利益，因?yàn)楣救趤淼馁Y金，被政府占有和使用，公司用于清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)減少。因此，對(duì)于一些融資平臺(tái)公司，適用法人人格否認(rèn)規(guī)則不存在任何理論上的障礙。
《公司法》第六十四條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任�！边@是對(duì)一人公司所作的特別規(guī)定，因?yàn)橐蝗斯緸E用法人獨(dú)立人格的情形非常普遍。實(shí)際上，我們認(rèn)為地方政府設(shè)立的融資平臺(tái)公司作為國(guó)有獨(dú)資公司也是一人公司的一種，在理論上也不應(yīng)有別于一般的一人公司，然而遺憾的是《公司法》規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司不適用一人公司一節(jié)的規(guī)定。
由于司法實(shí)踐中對(duì)公司法人人格否認(rèn)的適用并不多見，而當(dāng)司法機(jī)關(guān)面對(duì)的是融資平臺(tái)公司和地方政府的時(shí)候，其適用難度不言而喻。但是，從法理上和維護(hù)地方政府及融資平臺(tái)公司信用，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定角度來講，適用法人人格否認(rèn)制度，讓地方政府連帶清償融資平臺(tái)公司債務(wù)是無可爭(zhēng)議的。
依關(guān)聯(lián)交易制度 政府損害融資平臺(tái)利益應(yīng)賠償
《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！边@是公司法對(duì)關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的規(guī)定。對(duì)于關(guān)聯(lián)關(guān)系，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。關(guān)聯(lián)交易制度的宗旨是防止關(guān)聯(lián)關(guān)系人利用對(duì)公司的控制或?qū)緲I(yè)務(wù)的參與，無償或者以不合理價(jià)格取得公司財(cái)產(chǎn)。
眾所周知，融資平臺(tái)公司設(shè)立主要是緩解地方政府民生壓力和財(cái)政壓力，平臺(tái)公司所借銀行、信托款項(xiàng)往往直接或間接為政府所用。因此，所有的平臺(tái)公司融資行為基本上都應(yīng)受到關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制。
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易并不當(dāng)然無效，也并不當(dāng)然產(chǎn)生政府債務(wù)。政府對(duì)融資平臺(tái)公司進(jìn)行賠償?shù)那疤崾顷P(guān)聯(lián)交易構(gòu)成不正當(dāng)?shù)睦孑斔停绻P(guān)聯(lián)交易中，融資平臺(tái)公司獲得了對(duì)價(jià)，且對(duì)價(jià)是公允的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定政府不承擔(dān)融資平臺(tái)公司的損失賠償責(zé)任。
但是，在現(xiàn)實(shí)中，政府與融資平臺(tái)公司符合支付合理、公允對(duì)價(jià)的情形非常少見，普遍存在的是侵害融資平臺(tái)公司利益的關(guān)聯(lián)交易。例如，融資平臺(tái)公司融到資金后，將款項(xiàng)借給政府，政府使用時(shí)沒有利息的約定，而融資平臺(tái)公司卻要支付相應(yīng)的利息。又如，地方政府控制平臺(tái)公司，利用融資平臺(tái)公司舉債建設(shè)辦公大樓或購(gòu)入辦公用品等，然后低價(jià)從融資平臺(tái)公司受讓，這樣操作損害融資平臺(tái)公司及債權(quán)人的利益，政府應(yīng)當(dāng)賠償融資平臺(tái)公司的損失。
依股東出資制度 政府對(duì)出資不實(shí)等須擔(dān)責(zé)
我國(guó)《公司法》實(shí)行的是法定資本制原則，具體表現(xiàn)是，股東對(duì)公司的出資必須真實(shí)，非貨幣出資必須履行評(píng)估程序，出資后不得抽逃出資，公司在減資時(shí)有嚴(yán)格的程序要求。如果不履行出資義務(wù)，或履行出資義務(wù)后抽逃出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)足出資的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償公司損失。
從融資平臺(tái)公司成立的目的來看，融資平臺(tái)公司具有抽逃出資或虛假出資的原始動(dòng)力。試想，地方政府因?yàn)槿卞X才成立融資平臺(tái)公司，怎么可能用真金白銀去成立融資平臺(tái)公司呢？
現(xiàn)實(shí)中，融資平臺(tái)公司的設(shè)立主要是以當(dāng)?shù)氐臉蛄�、道路、公園等固定資產(chǎn)及土地使用權(quán)等作為非貨幣出資，但由于監(jiān)管不力原因，往往存在同一固定資產(chǎn)或土地使用權(quán)設(shè)立不同公司，實(shí)際上是一種變相的抽逃出資行為。地方政府出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)往往具有公益性，例如公園，這類財(cái)產(chǎn)根本不具備流轉(zhuǎn)的可能性，無論其評(píng)估的價(jià)值多高，都很難成為可用于清償公司對(duì)外負(fù)債的財(cái)產(chǎn)。地方政府在注冊(cè)成立融資平臺(tái)公司的過程中對(duì)土地使用權(quán)及其他固定資產(chǎn)的評(píng)估往往會(huì)出現(xiàn)虛高的情況，甚至有的地方政府利用已經(jīng)成立的融資平臺(tái)公司的銀行貸款成立新的融資平臺(tái)公司，這些都是出資不實(shí)或抽逃出資的表現(xiàn)。
依擔(dān)保制度 政府應(yīng)為其過錯(cuò)承擔(dān)一半責(zé)任
所謂的地方政府負(fù)有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)，我們認(rèn)為從法律上來講，如果地方政府負(fù)有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)其擔(dān)保的是融資平臺(tái)公司的債務(wù)，這種劃分或認(rèn)定在法律上本身就是一個(gè)偽命題。我國(guó)《擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外�！憋@然，地方政府為融資平臺(tái)公司擔(dān)保的債務(wù)不是法律規(guī)定的例外情形。從《擔(dān)保法》的角度上來講，即便地方政府的所謂擔(dān)保能夠從法律上認(rèn)定，產(chǎn)生的也是賠償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任。我們可以對(duì)地方政府出具的函件分而論之：
承諾函、安慰函的問題
地方政府為幫助融資平臺(tái)公司獲得銀行貸款或進(jìn)行其他類型融資時(shí)，為保證融資成功，往往會(huì)向債權(quán)人發(fā)出所謂承諾函、安慰函等，內(nèi)容往往為融資平臺(tái)公司所欠債務(wù)，政府將負(fù)責(zé)處理（注意，不是償還），確保投資方不遭受損失。問題在于，依據(jù)最高人民法院在2005年就佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛一案所作的判決，與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。依照該判決的精神，地方政府如果出具的是上述內(nèi)容的承諾函和安慰函，不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
擔(dān)保函的問題
如果地方政府對(duì)融資平臺(tái)公司的債務(wù)作出了明確的擔(dān)保，前文已述，其擔(dān)保行為無效，但地方政府并不是不承擔(dān)任何責(zé)任。《擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”《擔(dān)保法司法解釋》第七條進(jìn)一步明確：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承認(rèn)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一�！憋@然，地方政府與債權(quán)人在擔(dān)保無效的問題上明顯都存在過錯(cuò)，地方政府僅需就平臺(tái)公司不能清償部分承擔(dān)不超過二分之一的責(zé)任。
事實(shí)上，從維護(hù)金融穩(wěn)定和地方政府信用的角度來講，無論是承諾函、安慰函，還是明確的擔(dān)保函，我們認(rèn)為地方政府性債務(wù)審計(jì)中將類似債務(wù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)無疑是一個(gè)極為明智的決定。
此外，我們提醒審計(jì)部門，在審計(jì)中應(yīng)特別關(guān)注另外一種情形，即地方政府并不是通過融資平臺(tái)公司融資，而是通過普通的國(guó)有獨(dú)資或國(guó)有控股公司融資。如果普通國(guó)有獨(dú)資公司或國(guó)有控股公司的公司治理或?qū)ν鈧鶆?wù)存在上述制度適用情形，也應(yīng)列入政府性債務(wù)。從已有的文件來看，我們看不出審計(jì)部門充分關(guān)注了這一問題，我們認(rèn)為，這也是不得不正視的問題。
總的來說，如果審計(jì)署將所有融資平臺(tái)公司的對(duì)外債務(wù)均納入政府負(fù)有清償責(zé)任的范圍，將政府出具的擔(dān)保函、安慰函、承諾函以及政府作出的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保行為均納入審計(jì)范圍，其統(tǒng)計(jì)得來的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是高于從法律上講政府有義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任范圍。如果在此情況下，審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)地方政府性債務(wù)問題表現(xiàn)出樂觀心態(tài)，那么，作為法律人，我們會(huì)比審計(jì)機(jī)關(guān)更加樂觀。
（作者單位：北京市朝陽區(qū)法院）