支付寶事件是“走出去”的標桿案例
——訪著名公司法專家劉俊海教授
2011-08-23   作者:記者 金輝 北京報道  來源:經(jīng)濟參考報
 
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  雖然前一段時間在IT界鬧得沸沸揚揚的支付寶事件,以馬云與雅虎、軟銀三方達成協(xié)議暫告一段落,但是這件事的后續(xù)影響并沒有煙消云散。其中最受廣大投資者和市場關(guān)注的焦點問題是這次事件中浮出水面的VIE公司結(jié)構(gòu),以及這種結(jié)構(gòu)帶來的風險。
  VIE結(jié)構(gòu)以前并未受到公眾多少關(guān)注,但是IT界業(yè)內(nèi)人士對此卻非常熟悉,許多國內(nèi)著名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市,并且成功獲得投資,都采用這種模式。而政府監(jiān)管部門則對該模式采取不打不挺的態(tài)度。
  支付寶事件之后,許多投資者都非常關(guān)心這種結(jié)構(gòu)都蘊含哪些市場風險和法律風險?今后,國家相關(guān)部門將采取哪些措施對這種模式進行監(jiān)管,保護投資者的利益?如何避免出現(xiàn)各種風險?畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內(nèi)IT界占有舉足輕重的地位,甚至是行業(yè)的領(lǐng)軍者。帶著這些問題,《經(jīng)濟參考報》記者專訪了著名公司法專家、中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授。


  2010年,支付寶(中國)股份有限公司通過兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓,從阿里巴巴集團全資子公司轉(zhuǎn)到了由馬云控股的浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司,轉(zhuǎn)讓作價3.3億人民幣。隨后美國雅虎指責阿里巴巴管理層將公司核心業(yè)務(wù)之一的支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移出去,未盡到與“股東充分溝通”的義務(wù)。雙方一番爭論后,隨即展開了阿里巴巴剝離支付寶將如何補償股東的協(xié)議。圖為支付寶(中國)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司辦公區(qū)域。記者 黃宗治 攝(資料照片)

  推崇VIE模式源于企業(yè)要規(guī)避外資市場準入政策

  《經(jīng)濟參考報》:支付寶事件發(fā)生后,許多人開始關(guān)注VIE模式,請您簡要介紹何為VIE結(jié)構(gòu)?這種結(jié)構(gòu)有哪些好處?
  劉俊海:VIE的英文是“Variable Interest Entities”,翻譯成中文是“可變利益實體”,也可稱“協(xié)議控制實體”,為企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟來源,但是企業(yè)本身對此利益實體并無直接、完整的控股權(quán)。近年來,中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過程中頻繁采用這種模式。
  其基本架構(gòu)就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司,這家公司的股東可能是一個人,也可能是兩個人以上。在BVI設(shè)立公司以后,BVI公司又在開曼群島設(shè)一家全資子公司。這家子公司再到香港設(shè)立一個全資孫公司,然后經(jīng)由香港再到國內(nèi)設(shè)立一個100%的、第四級的曾孫公司。但是,第四個層面是依據(jù)外商投資的法律規(guī)定,特別是外商獨資企業(yè)法設(shè)立的,從性質(zhì)上看是外商投資企業(yè)尤其是獨資企業(yè),但是具有中國企業(yè)法人的地位。
  由于我國對互聯(lián)網(wǎng),包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感,實行嚴格的市場準入政策,不允許外資企業(yè)進入,外商獨資的也不可以。如何繞開法律規(guī)定,進入到第四個層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題。于是,在國內(nèi)從事實體經(jīng)營的真正的實體企業(yè)VIE都是內(nèi)資公司,但是內(nèi)資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人。他們在國內(nèi)設(shè)置第四個層面的外商獨資企業(yè)遂與內(nèi)資企業(yè)或者VIE的股東締結(jié)一攬子協(xié)議,包括但不限于融資協(xié)議、技術(shù)支持協(xié)議和控制權(quán)協(xié)議等。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個層面上與國內(nèi)的實體公司牢牢地被契約捆綁起來。之所以這樣做,是因為法律不允許外資企業(yè)通過股權(quán)形式控制境內(nèi)實體公司,他們只能通過這種契約協(xié)議的方式。
  如果各方遵守這份協(xié)議,還可以安之泰然,按照最初的設(shè)想去運作。新浪、搜狐、百度都這樣成功了。但是這里面存在巨大風險,一旦內(nèi)資實體企業(yè)的管理層有道德風險,不聽從外資企業(yè)的控制,問題就來了。


  6月14日,阿里巴巴董事局主席兼首席執(zhí)行官馬云就支付寶所有權(quán)變更事件在杭州舉行媒體溝通會。圖為支付寶副總裁井賢棟在媒體溝通會上介紹支付寶股權(quán)變更情況。記者 黃宗治 攝(資料照片)

  VIE模式中企業(yè)存在三個層面的風險

  《經(jīng)濟參考報》:那么,都包括哪些風險?
  劉俊海:風險可分為三個層面。一個是道德風險。見利忘義是一種道德風險。無論是管理層風險還是外國資本風險都會有。第二個是市場風險。現(xiàn)在支付寶賺錢了,大家紛紛爭搶,一旦這種盈利模式不成功,雅虎、軟銀是否還會爭奪,馬云是否會把股權(quán)買過來,也不確定。第三個是法律風險。市場風險誘發(fā)道德風險,道德風險又產(chǎn)生法律風險,這三個風險水乳交融,密不可分。
  法律風險中最大的主要是控制權(quán)協(xié)議的效力問題。
  即把外商投資企業(yè)跟實體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力。凡是違反國家法律法規(guī)中的“禁止性規(guī)定”特別是禁止外商進入的強制性規(guī)定的協(xié)議,都是無效的。一旦出現(xiàn)一方當事人違約的情況,這個一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護,特別是關(guān)于外方取得股權(quán)的條款無法得到法院或者仲裁機構(gòu)的保護。
  從監(jiān)管者角度來看,第一個風險是政策何時更加開放非常不明確,也就是市場準入政策本身具有不確定性。這就涉及到除了當初我們在加入WTO時承諾的市場開放清單以外,還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進一步放寬,哪些領(lǐng)域有必要進一步開放,開放的利與弊的權(quán)衡等重大問題。
  以第三方支付為例。支付寶的數(shù)據(jù)是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟安全需要進一步論證。如果只是一個簡單的商業(yè)問題,即使外資進來,其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管,我覺得可以對其開放。如果認為,產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟金融安全,只有中國資本可靠,外國資本不可靠,那就需要論證為什么外國資本不可靠,只有國內(nèi)資本可靠。我認為,監(jiān)管部門應(yīng)該秉持開放務(wù)實的態(tài)度,審慎穩(wěn)妥地開放這些領(lǐng)域。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場對我國企業(yè)開放。
  況且,即使外資進入,我們可以要求它們與我國監(jiān)管機構(gòu)實行數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng),建立一種24小時全天候、360度全方位、快捷高效的全方位監(jiān)控?傊趫(zhí)法監(jiān)管合作機制非常完善的情況下,放開外國資本完全可以實現(xiàn)風險可控的目標。
  第二是外部管制風險。
  外來資本要進入,境內(nèi)企業(yè)賺錢還要匯出去,必然會出現(xiàn)資金大進大出的現(xiàn)象,外匯監(jiān)管機構(gòu)一定要監(jiān)管。當然,這個風險與市場準入制度密切相關(guān)。倘若相關(guān)企業(yè)無法獲得外匯監(jiān)管機構(gòu)的行政許可,也會遭遇外匯管制風險。
  第三是稅收風險。
  VIE架構(gòu)橫跨多個國家和地區(qū),有些企業(yè)就會采取節(jié)稅措施,通過關(guān)聯(lián)交易把利潤轉(zhuǎn)移到納稅比較低的國家和地區(qū),這又存在稅收監(jiān)管的風險。各種行為是否合法需要稅收監(jiān)管部門認定。堅持的原則是既要保護納稅人的合法利益,不過分增加投資興業(yè)的稅收負擔,又要避免國家稅收大量流失。
  第四是司法和仲裁的風險。
  因為管轄法院和仲裁機構(gòu)不同,對于協(xié)議效力認定的裁判結(jié)論也會有所不同。因為一攬子協(xié)議中包括很多協(xié)議,這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機構(gòu)在哪里,適用的準據(jù)法是什么。

  監(jiān)管者應(yīng)從中思考未來制度改革的突破點

  《經(jīng)濟參考報》:國內(nèi)IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么?
  劉俊海:主要就是規(guī)避外資市場準入政策。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市,在海外圈到投資者的資本,所以國內(nèi)的IT精英爭相效尤,前赴后繼跟著來,估計將來還會有許多企業(yè)會這樣去做。
  現(xiàn)在國家政策大力鼓勵企業(yè)創(chuàng)新,隨著技術(shù)創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新等步伐的加快,許多企業(yè)都按照消費者不同的、多元化的消費需求進行相應(yīng)設(shè)計。正是因為中國消費市場擁有巨大需求,企業(yè)有融資的需求,外國投資者有投資的沖動等多種因素疊加在一起,使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場融資。
  對于行業(yè)的發(fā)展來說,一些領(lǐng)跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功,同時對加快技術(shù)進步,提升行業(yè)服務(wù)質(zhì)量,滿足消費者消費需求,提高行業(yè)市場領(lǐng)域的競爭度,打破壟斷都具有正面意義,甚至可以說是中國企業(yè)走出去戰(zhàn)略的主要組成部分。
  對于這種VIE模式,監(jiān)管者和決策者之所以遲遲沒有明令禁止,也不明確表態(tài)支持,是因為他們心理非常復雜和糾結(jié)。一方面看到這種模式確實有正面作用,促進了行業(yè)的發(fā)展;另一方面,如果公開承認這種模式的話,也就意味著承認這種規(guī)避法律的做法是合法的,挑戰(zhàn)了法治的權(quán)威性,因而左右為難。不過,這個局面也可以使壞事變好事,促使我們冷靜思考未來制度改革究竟應(yīng)該從哪些地方起步,在哪里突破。

  《經(jīng)濟參考報》:你認為,中國的IT企業(yè)或者其他高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢?
  劉俊海:我個人覺得,企業(yè)應(yīng)該堅持“更加務(wù)實,加大創(chuàng)新,講究成本”十二個字,不斷創(chuàng)新VIE的模式。比如,有的投資鏈條過長,可以適當縮短。將來隨著國際板放開,外國企業(yè)到中國上市,中國公司也要到境外去上市,我考慮是否將來不用再在境外設(shè)置這些殼公司,直接選擇實體企業(yè)在境內(nèi)上市,然后再走出去國外上市,只要創(chuàng)業(yè)者保證控股權(quán)就可以了。
  對于監(jiān)管者來說,也應(yīng)該適度發(fā)揮行政指導的職能,本著建設(shè)服務(wù)型政府的理念,一方面歸納和總結(jié)既有的VIE模式的優(yōu)點,同時也要正視它的缺點和弊端。同時給企業(yè)投資者提供救濟之道,引導國內(nèi)的資本、技術(shù)、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。市場經(jīng)濟發(fā)展一靠科技創(chuàng)新和進步,二靠資本市場。作為服務(wù)型政府,政府應(yīng)該在這些方面有所作為。
  對于投資者來說,要想規(guī)避相應(yīng)的法律風險,特別要牢記“嚴謹、合規(guī)、風險”這六個字,F(xiàn)在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維,過去都強調(diào)智商、情商,現(xiàn)在更應(yīng)該強調(diào)“法商”意識,特別是一些條款的設(shè)計和制訂一定要邀請通曉公司法、證券法、合同法等領(lǐng)域的法律專家嚴格把關(guān),F(xiàn)在許多文件和協(xié)議互相抄來抄去,這就出現(xiàn)有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實際情況,所以一定要做個性化設(shè)計,包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、境外企業(yè)與境內(nèi)實體企業(yè)之間的融資關(guān)系、技術(shù)支持協(xié)議等等主要內(nèi)容,都應(yīng)該更加嚴謹,合規(guī),要具有很強的風險意識,特別是加強法律細節(jié)的管理,興利除弊,揚長避短。

  支付寶事件是中國企業(yè)走出去進程中的標桿性案例

  《經(jīng)濟參考報》:這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市,或者海外投資者投資中國會帶來哪些影響?
  劉俊海:不管社會各界如何評論支付寶事件,我堅定認為,這件事是中國企業(yè)走出去進程中的一件標桿性案例。無論從商業(yè)倫理角度、商業(yè)法律標準還是從國家的行政監(jiān)管角度對這件事進行評判,都會有不同的結(jié)論。
  首先,不管發(fā)生何種事件,股東和利益相關(guān)者的合法權(quán)益不應(yīng)該受到侵害。對當事人來說,我希望他們能在理性、法治的軌道上解決相關(guān)民事爭議,更好地協(xié)調(diào)好阿里巴巴集團三大股東,雅虎、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團隊之間的利益關(guān)系。應(yīng)該有助于阿里巴巴集團的發(fā)展,也有利于保護阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益。畢竟雅虎還有自己的股東,需要保護好這些海外投資者的利益。
  第二,對公司治理的啟示。“程序嚴謹,內(nèi)容合法”這八個字在支付寶事件中是否得到嚴格遵守?在以前的報道中很不清楚。首先,從程序嚴謹角度來講,要關(guān)注董事會和股東會召集程序是否嚴謹,表決程序是否嚴謹。因為支付寶是公司的核心資產(chǎn),一旦轉(zhuǎn)讓出去,必須有股東大會的決議,必須得到董事會和股東會的授權(quán)。第二,內(nèi)容合法,也就是內(nèi)容是不是符合所在國法律規(guī)定的基本要求,是否侵害了公司的利益,是否損害了中小股東的合法權(quán)益。
  從這兩點來看,支付寶事件都會起到積極的促進作用,大家會從成功的一面汲取法律營養(yǎng),也可以從失敗的爭訟當中汲取失敗的法律教訓。

  《經(jīng)濟參考報》:企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟安全之間如何協(xié)調(diào)?
  劉俊海:遵守法律,履行法律規(guī)定的義務(wù),在法律允許的范圍內(nèi)存在和發(fā)展,積極擔當社會責任,這是企業(yè)的天職。如果一個行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟安全相悖,這個行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟安全的考慮。
  從監(jiān)管者角度來看,哪些內(nèi)容屬于國家經(jīng)濟安全層面,哪些屬于商業(yè)利益層面,哪些屬于市場調(diào)節(jié)的問題,哪些屬于行業(yè)自律問題,哪些屬于強制性市場準入才能解決的問題,哪些屬于市場準入加行政監(jiān)管可以解決的問題,都應(yīng)該做一個全盤的梳理。必要的話,可以分行業(yè),分領(lǐng)域召開若干次聽證會。
  現(xiàn)在有些部門說一些領(lǐng)域外國資本不能進入,于是就有人提出疑問,外國資本憑什么不能進入,理論和事實依據(jù)是什么?現(xiàn)在好多外資金融機構(gòu),銀行、保險公司已經(jīng)掌握了很多個人的經(jīng)濟數(shù)據(jù)。所以,我認為一定要按照科學決策、民主決策、法制決策、透明決策的精神,對涉及國家經(jīng)濟安全的市場準入問題召開若干次專題聽證會,充分吸收廣大消費者代表、企業(yè)界代表和獨立的專家學者的意見。
  只要涉及國家經(jīng)濟安全的市場準入政策確定了,其它問題也就迎刃而解。

  投資者和管理層的關(guān)系應(yīng)靠契約來約束

  《經(jīng)濟參考報》:你覺得,從類似糾紛當中,其他投資者、創(chuàng)業(yè)者和政府部門都可以得到哪些啟示?
  劉俊海:首先,在實踐中,需要關(guān)注一些對賭條款的效力作用問題。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個小企業(yè)時,一般都會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,該協(xié)議的定價都是基于此企業(yè)在未來某個時刻的財務(wù)表現(xiàn)。在簽訂協(xié)議時說明,比如某個小企業(yè)稅后利潤可以達到1個億,大企業(yè)購買的時候可以出3億,如果達不到要求,就以更低價格買,這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益。我認為,只要這種條款符合行業(yè)慣例,權(quán)利義務(wù)對等,原則上可以確認其法律效力。因為涉及到“賭”字,所以有人可能會認為是不是離賭博不遠,其實這是一種誤解。
  第二,盈利模式問題。年輕的創(chuàng)業(yè)者,在尋求企業(yè)創(chuàng)意的時候,首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么?賺錢的利潤點源于何處?這種模式是否合法?這些非常重要。例如,國內(nèi)某企業(yè),專門從事發(fā)送手機短信廣告業(yè)務(wù),這當中就涉及到很多問題。
  第三,投資家和公司管理層,特別是原始創(chuàng)業(yè)者之間的合作關(guān)系靠什么來維系?我覺得既需要靠文化的魅力、感情的魅力、利益的魅力,但是最主要的是契約的約束。企業(yè)既然尊重“契約自由,契約神圣”這八個字,更加應(yīng)該重視合同、協(xié)議和公司章程的效力,并對這些合同等進行個性化的、量身訂做的設(shè)計,避免和減少法律風險。

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